§ 4. Право

Обычное право — адат. Главным источником казахского феодаль­ного права был веками создававшийся устный обычай — адат. Такая форма права более всего соответствовала особенностям экономичес­кого и политического развития казахского общества, в течение мно­гих веков ведущего кочевой образ жизни, при почти сплошной негра­мотности населения. Обычное право отличалось архаичностью и про­тиворечивостью, что предоставляло большие возможности для самого произвольного его толкования.

Наиболее значительной до присоединения Казахстана к России была кодификация обычаев, предпринятая при Тауке-хане. Создан­ная им Жеты-Жаргы (Семь уложений) не была писаным правом, а представляла собой собрание устных пословиц и изречений, которые обязан был знать каждый бий-судья и вообще всякий старшина и ак­сакал казахских родов, отделений и аулов. Целью создания Жеты-Жаргы было стремление ханской власти и феодалов устранить из ка­захского обычного права некоторые нормы, могущие служить инте­ресам народных масс, и утвердить авторитетом хана и наиболее выда­ющихся биев нормы, выражающие откровенно классовые интересы феодалов.

Нормы обычного права, в том числе и Жеты-Жаргы, постоянно по­полнялись и совершенствовались в процессе судебной деятельности ха­нов, султанов и особенно биев-судей. Судебные приговоры и решения наиболее авторитетных и знаменитых биев приобретали значение обя­зательного для аналогичных дел судебного прецедента и включались в состав действующих норм обычного права. Другой формой право-творческой деятельности биев-судей были так называемые положения нескольких биев (эреже) о том, какими именно нормами обычного пра­ва они будут руководствоваться при рассмотрении определенных су­дебных дел. Подобные эреже становились источниками права.

Посредством судебных прецедентов и эреже казахские бии внесли в обычное право под влиянием мусульманского духовенства некото­рые нормы шариата, жестоко каравшие за отступления от требований ислама.

Гражданское право. Право собственности. Право част­ной собственности на землю по юридическим представлениям казахов вплоть до XIX в. отсутствовало. Пастбища по обычному праву каза­хов считались общей собственностью. Фактически же вся земля в ка­захских ханствах были собственностью хана и султанов. За нее они получали феодальную ренту в виде всевозможных податей. Зимовки уже в XVIII в. находились в частном владении феодалов.

В обычном праве не получили юридического оформления нормы купли-продажи, дарения, наследования земли и др. Практически ско­товодов, кочующих на огромных пространствах, интересовало лишь два вида юридического отношения к земле: право распоряжения ко­чевьями-пастбищами и право захвата свободных или незанятых коче­вий-пастбищ, водопоев и т. д. Все эти права принадлежали монополь­но классу казахских феодалов. Хан, члены ханского рода — султаны, родовые старшины — бии, аксакалы крупных родовых отделений и аулов были носителями права распоряжения кочевьями подвластно­го им населения.

На остальные средства производства, в том числе на скот, и на средства потребления, в Казахстане с незапамятных времен существо­вала частная собственность. Однако она по обычному праву была су­щественно ограничена патриархальными формами. Так, не только сын у отца, но даже племянник у дяди имел право брать трижды без разреше­ния любую вещь из его имущества и делать ее своей собственностью. По законам Тауке-хана знаком частной собственности на скот была семейная тамга.

Обязательственное право. По казахскому обычному праву большинство договорных и деликтных обязательств было тесно связано с обязанностями членов родовой или аульной общины друг пе­ред другом и перед самой общиной, т. е. по существу перед ее главой — феодалом. Обычай родовой взаимопомощи, когда-то носивший дей­ствительно демократический характер подлинной поддержки и выруч­ки членами родовой общины друг друга, в условиях кассового рассло­ения общества стал односторонне выгодным для феодалов и богатых скотовладельцев.

В связи со слабым развитием обмена, неграмотностью населения и отсутствием недвижимого имущества договоры по обычному праву казахов заключались исключительно устно. Наиболее распространен­ными видами договоров у казахов были мена, заем, ссуда скотом.

Мена была договором, посредством которого казахи приобрета­ли у среднеазиатского и главным образом русского населения необхо­димые орудия труда: топоры, ножи, оружие и предметы потребления. Обменивались скот и продукты скотоводства. Мена производилась непосредственно на меновых базарах и дворах. Единицей измерения при этом был скот.

Договор займа имел своим предметом обычно скот и заключался на срок не более года. Должник обязан был возвратить долг с приплодом. Для обеспечения обязательства кредитор мог при заключении договора требовать от должника представления поручителя (кепиля). Поручите­лем обычно выступал достаточно состоятельный скотовод, чаще всего родич должника. Он мог брать на себя два вида обязательств: или отве­чать за должника в случае его несостоятельности, или представить кре­дитору должника к обусловленному сроку для исполнения обязательст­ва. В последнем случае поручитель отвечал только за неявку должника и при таковой сам должен был исполнить его обязательство.

Саун (от сауын — доить) — договор передачи кредитором — богатым скотовладельцем — бедняку одного или нескольких дойных животных во временное пользование под отработки, главным образом по ухо­ду за скотом кредитора. При этом кредитор мог в любое время ото­брать свой скот у бедняка и таким образом постоянно держал его в полной зависимости. Саун был одним из наиболее распространенных договоров, при помощи которого феодал-скотовладелец эксплуатиро­вал зависимых от него крестьян, не имевших скота.

Аманат-мал — оказание богатым скотоводом помощи скотом обед­невшему сородичу, преимущественно молодняком. Должник за такую помощь должен был по адату возвратить своему кредитору за взятого годовалого быка или барана через 1 год двухгодовалого, через 3 — трехгодовалого. Нетрудно заметить, что за этими отношениями скрывалась чисто феодальная отработка крестьянином, не имевшим скота, в пользу своего богатого родича, заключавшаяся в выращивании скота.

Обычай жылу устанавливал для членов родовой и аульной общины обязанность оказывать помощь родичу скотом в случае джута (бескор­мица) или какого-либо другого стихийного бедствия, следствием кото­рого была потеря скота. Родич, отказавший в такой помощи, терял пра­во на ее получение сам.

Обычай журтшылык возлагал на кровных родственников несосто­ятельного должника обязанность оказать последнему помощь в упла­те долга путем раскладки его между ними. Отказавшийся помочь сам терял право на получение помощи в случае необходимости.

Обычай асар (в русских источниках часто назывался уртачеством — товариществом) устанавливал для членов общины обязанность оказывать помощь родичу в сенокошении, рытье колодцев, строитель­стве зимовок и т.д. Тот, кому оказывалась подобная помощь, обязан был работавшим на него родичам только хорошим угощением.

Обычаями жылу, журтшылык широко пользовались феодалы и бо­гатые скотовладельцы. Они оказывали помощь обедневшим шаруа даже целым аулам скотом, за что привлекали их к бесплатному труду в сво­ем большом хозяйстве. Бии, аксакалы, не говоря уже о султанах, в слу­чаях стихийных бедствий (падеж скота), при уплатах долгов широко использовали обычаи родовой помощи, обирая своих сородичей, стре­мясь восстановить собственное хозяйство за счет трудящихся подвласт­ных им общин. Особенно широко использовался обычай асар.

Семейное и наследственное право. Семья представляла собой ячей­ку аула, состоявшего из нескольких родственных семей и зависимых пастухов, обедневших сородичей и семей рабов. Богатые феодалы об­разовывали несколько аулов — старшей жены, выделенных детей. В этих случаях несколько аулов составляли семейно-аульную общину.

Казахская семья не являлась хозяйственно-обособленной ячейкой, она была связана с родственными семьями. Обычное право, опреде­ляя круг родственников, исходило из принципа экзогамии* до седьмо­го колена родства. Семьи, входившие в круг экзогамного родства, со­храняли хозяйственное и общественное единство. Имущественные и иные споры внутри этой семьи не были подсудны бийскому суду.

* Экзогамия — обычаи, запрещающий браки между мужчинами и жен­щинами одной и той же общественной группы, рода, фратрии.

Главой семьи считался отец, муж; жена (жены), дочери и даже мате­ри были ограничены в правах. Муж и отец распоряжался всем имущес­твом семьи, но не в ущерб интересам семьи, рода. Так, отец имел право наказывать сына, но не мог лишать его права на выдел (енши), обязан был выдать дочь замуж с приданым, выплатить кун за преступление сына. Глава семьи не имел права завещать имущество членам другого рода. Нормы обычного права защищали интересы семьи и всего рода. При жизни мужа наравне с ним могла распоряжаться имуществом и жена, но не в ущерб детям и мужним родичам. Вдова распоряжалась имуществом до достижения сыновьями совершеннолетия и при условии проживания среди родичей мужа.

В несколько более привилегированном положении находилась стар­шая жена — байбише; при наличии веских оснований с разрешения суда аксакалов она могла оставить мужа и уйти к своим сородичам (торкинам). Такого права не имела молодая жена (токал). В основном же обычное право не предусматривало правового ограничения прав младших жен, они были принижены морально, поскольку чаще всего были незнатного происхождения. Однако право и обычаи предусматри­вали возрастание калыма за вторую и последующих жен, если они были выходцами из привилегированных семей.

Обычным правом регламентировалось и правовое положение де­тей. Нормами обычного права не ущемлялись имущественные права второй жены и ее детей. Разграничивались права сыновей и дочерей, законнорожденных, усыновленных и детей, рожденных от рабынь. Дочь, выданная замуж, не могла претендовать на наследство родителей и род­ственников; родители могли засватать дочь, не спрашивая ее согласия; незамужней дочери причиталась половина наследственной части, по­лагающейся сыну. Разграничивались права выделенных и невыделен­ных сыновей. Невыделенный сын зависел от воли отца, иски сыновей с требованием выдела рассматривались аксакалами. Размер выде­ленного имущества не регламентировался. Основным (коренным) на­следником считался младший сын (кеньже), он получал все оставшееся имущество отца после выделения старших сыновей. Усыновленные дети приравнивались к родным детям усыновителя. Дети, усыновленные из другого рода, имели право только на часть наследства и могли вернуть­ся в свой род.

Незаконнорожденными обычное право считало детей невест, ра­бынь, наложниц, вдов и замужних женщин, родивших в результате связи с посторонними лицами. Дети, родившиеся у засватанной де­вушки от ее жениха или у рабыни от хозяина, а также у вдовы от братьев покойного мужа, считались «членами семьи своего отца». Незаконно­рожденные дети были бесправны, после смерти матери переходили в ее отцовский род, где также были отверженными. Дети, родившиеся от раба и свободной женщины, считались свободными, но должны были «находиться в услужении у того семейства, к которому принад­лежал отец их», т. е. оставались полусвободными.

Обычное право регламентировало право внуков (немере), прав­нуков (шобере). Внуки и правнуки от сыновей пользовались правом членов отцовского рода, внуки от дочерей (жиен) как члены другого рода или семейства не могли претендовать на имущество отца или братьев матери. Жиены не имели правовых обязанностей по отноше­нию к родственникам матери.

Обычное право знало древний институт тамырства.* Люди из раз­ных родов заключали договор тамырства, по которому они станови­лись друзьями-братьями, обязывались взаимно помогать, считались как бы членами семейства. Этот договор мог быть в определенных случаях прекращен. В случае нарушения условий тамырства дело раз­биралось в суде биев, который мог применить различные имуществен­ные санкции.

* Тамыр — буквально «корень», «кровеносный сосуд».

Браки по обычному праву заключались по нормам, сходным с регу­лированием имущественных сделок. Возраст вступления в брак жен­щин нормами не устанавливался. Договор о браке заключался родите­лями, нарушение их воли со стороны невесты или жениха каралось сурово, вплоть до «предания смерти». Брак считался юридически со­стоявшимся после уплаты калыма (калынмал) — вознаграждения, вы­купа за невесту. Смерть невесты или жениха не освобождала стороны от выполнения договора — выдавалась замуж другая дочь или жени­хом выступал брат покойного. Нормы обычаев не определяли количес­тво приданого, но кибитка, головной убор (саукеле) должны находить­ся в числе приданого (жасау).

Размер калыма нормами обычного права подразделялся на три раз­ряда, границы которых не были твердо установлены. Наиболее часто повторялись в нормах права такие размеры калыма: высший калым равнялся 77, средний — 47, низший — 17 лошадям. Как размер, так и состав калыма менялись. Если в XVII в. в высший калым кроме скота включались ружье, кольчуга, скакун, раб и рабыня, то в XIX в. калым уменьшился, допускалась уплата калыма вещами, деньгами, уплата по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота.

Расторжение браков по адату допускалось по воле мужа в случае неверности жены или ее «непочтительности». В этом случае муж от­правлял жену к ее родителям, «снабдив лошадью и частью приданого». Если муж решил развестись с женой без ее вины, то должен был отпус­тить ее вместе с детьми, возвратив приданое.

Бесправие женщин ярко проявлялось в институте аменгерства. По этому пережитку левирата* вдова по истечении года после смерти мужа могла выйти замуж за одного из братьев мужа, именовавшихся аменгерами. Норма адата считала аменгером старшего брата покойного, но если вдова предпочитала младшего, то последний платил выкуп обойденному брату.

* Левират — брачный обычай, свойственный, как правило, народам на патриархальной стадии первобытнообщинного строя, по которому вдова могла вступить во вторичный брак только с кем-либо из членов рода по­койного мужа.

Дети, имущество покойного переходили к аменгеру. В случаях без­детности вдовы она переходила к аменгеру с кибиткой и приданым, а остальное имущество передавалось наследникам. При отсутствии братьев покойного вдова выходила за ближайшего родственника. В исключительных случаях вдове могли разрешить выйти за посторон­него, но она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру. Институт аменгерства исходил из того пред­положения, что невеста, купленная за калым, являлась собственностью засватавшего ее рода, поэтому, став вдовой (жесир, ясыр), она не мог­ла распоряжаться ни своей судьбой, ни детьми, ни имуществом. Вдо­ва, имевшая детей и не пожелавшая выйти замуж, распоряжалась иму­ществом до совершеннолетия детей.

Наследования по завещанию и усмотрению наследодателя казахс­кое обычное право не знало.* Имущество и скот наследовали дети, братья, родители, ближайшие родственники, а также жены. Вдова мог­ла получить в наследство 1/8 часть, а незамужние дочери — половину от доли сыновей. Обычаями регламентировалось наследование дочерь­ми (при отсутствии сыновей), наследование выделенными и невыделен­ными сыновьями, детьми от старших и младших жен. В случае смерти жены, не имевшей детей, часть приданого возвращалась ее родителям.

* В XIX в. упоминаются так называемые духовные завещания лиц, име­ющих право отчуждать свое имущество, однако наследодатель мог заве­щать только треть имущества, оставшуюся после удовлетворения законных наследников.

Ата-мурасы, т. е. имущество, приобретенное по наследству, у каза­хов считалось наиболее надежной формой собственности в отличие от собственности, приобретенной путем калыма, барымты.

Уголовное право. В казахском обычном праве особенно много норм было посвящено наказаниям за преступные деяния. При этом своеобра­зие хозяйственной жизни, особенности феодализма наложили глубокий отпечаток и на уголовное право того периода. В казахском адате отсут­ствовали общие понятия преступления и наказания. Почти до XIX в. у казахов вместо понятия «преступление» употреблялись понятия «дур­ное дело», «дурное поведение». Формально под преступлением в обыч­ном праве понималось нанесение преступником материального и мо­рального ущерба потерпевшему. Фактически же здесь подразумевались лишь те действия, которые причиняли вред экономическим и полити­ческим интересам класса феодалов и нарушали установленный право­порядок.

Виды преступлений. В законах хана Тауке наиболее тяжки­ми и опасными преступлениями считалось убийство, особенно феода­лов, похищение и изнасилование женщины, изобличенное прелюбодея­ние (особенно со стороны жены), повторная кража скота. Однако целый ряд деяний против жизни, здоровья, имущества представителей трудя­щихся классов в казахском адате почти до середины XIX в. не признавался преступным. В адате убийство господином свое­го раба, мужем жены-прелюбодейки, побои и насилия старшин и биев в отношении рядовых членов родовой общины не рассматривались как преступления.

Виды наказаний. В качестве наказаний применялись смерт­ная казнь, выкуп за убийство, штраф, отдача в рабство, телесные и позорящие наказания. Выкупы и штрафы носили откровенно классо­вый характер. Так, если за убийство простого шаруа-крестьянина муж­ского пола полагался выкуп в 1 тыс. баранов, то за убийство предста­вителя феодальной знати — 7 тыс.; за жизнь простой женщины взи­мался выкуп в 500 баранов, а за раба выкуп, равный стоимости охот­ничьей собаки или беркута. При неуплате выкупа за убийство феодала адат предусматривал даже умерщвление убийцы и шестерых его род­ственников. Выкуп можно было уплачивать и другими видами скота — верблюдами, лошадьми, быками и т. д. Можно было с согласия сторон заменять вещами, но за основу брался расчет скотом. За кражу скота или другого имущества, за телесные повреждения (кроме тяжких) и в качестве замены более тяжких наказаний по другим преступлениям на­значалось взыскание скотом (аип). Оно исчислялось главным образом в размере, равнявшемся девяти головам скота. Выкупы и взыскания были не только возмещением потерпевшему и его родичам материального и иного ущерба, но и чрезвычайно обременительным и разорительным для преступника и его рода наказанием. Когда же осужденному нечем было заплатить и родичи отказывались его выручать или также были несостоятельными, обычай разрешал обращать осужденного или его детей в рабство для работы в хозяйстве потерпевшего или даже для продажи на чужбину.

Таким образом, если состоятельный казах или богатый родовой и аульный коллектив могли откупаться скотом, то для бедных каза­хов, бедных аулов и родов система выкупов была одной из причин разорения.

Процессуальное право. Процесс в Казахстане следует признать, очевидно, состязательным, причем рассмотрение гражданских и уго­ловных дел не различалось. Процесс начинался по инициативе жалоб­щика — потерпевшей стороны или истца. Стороны могли примириться в самом судоговорении или до него. Сторона, не явившаяся на судого­ворение после третьего вызова, считалась проигравшей дело. Сам про­цесс проходил устно. Каких-либо протоколов или вообще записей не велось. В качестве доказательств в суде применялись показания свиде­телей, клятвы на священном месте — кладбище или на Коране, вещес­твенные доказательства.

Бий за исполнение правосудия получал часть вознаграждения, ко­торое он присуждал той или иной стороне. В пользу хана обычно выпла­чивали от 1/10 до 1/3 части присужденного взыскания. Судьи имели право штрафовать стороны в процессе за нарушение правил судогово­рения. Штраф также шел в пользу судьи. Таким образом, осуществле­ние правосудия предоставляло господствующему классу материальные выгоды.

Суд биев являлся основной судебной властью. Но не всякий бий-родоначальник мог одновременно быть и бием-судьей. Для этого нужно было хорошо знать казахский адат и зарекомендовать себя в качестве объективного судьи.

Разбирать гражданские и уголовные дела, т. е. выполнять функции судьи (бия), могло юридически любое лицо, обладающее авторитетом, властью и знанием обычаев. Чаще это были влиятельные родоправители или лица, прославившиеся умелым решением судебных дел. Звание бия не была наследственным, официально они не избирались, а выдви­гались в ходе самой практики разбора правонарушений. Однако чело­век, носящий звание бия, должен был фактически обладать властью и авторитетом; чтобы не только выносить решения, но и обеспечить исполнение судебных решений. Поэтому бий должен был сочетать в себе функции родоначальника, судьи, административной власти на местах.

Судебный процесс мог начаться только по инициативе истца или потерпевшего, которые обращались к избранному ими бию; стороны приглашали также по одному посреднику. Бии не имели права отка­заться от разбирательства, если даже одной из сторон были их родствен­ники.

Сроки исковой давности точно не были регламентированы, но суд за давностью мог отказать в иске и примирить стороны, если истец не докажет объективных причин несвоевременного предъявления иска.

Обеспечение явки свидетелей и ответчика ложилось на истца, но бий имел право «вытребовать насильно» отказывающихся от явки на суд.

В зависимости от сложности гражданского иска или тяжести пре­ступления требовались 2 — 3 и более свидетелей. В тех случаях, когда свидетелей по делу не оказывалось (тайное похищение, разбой), суд прибегал к институту присяги. Однако присягали не истец и ответчик, «за них должны присягать люди, известные своей честностью. Если же никто за обвиняемого не присягнет, то он осуждается».

Исполнение решения суда биев возлагалось непосредственно на истца; за уклонение от исполнения судебного решения общественное мнение осуждало не столько самого ответчика, сколько его родичей, родоправителей. При отсутствии развитой системы государственного аппарата судебное решение зачастую добровольно не исполнялось. Поэтому уже в древние времена возник институт барымты как средст­во (способ) обеспечения реализации решения суда или иной законной претензии, не выполняемых ответственной стороной. Барымта озна­чала угон скота виновного, его влиятельного родственника или аула. Угон скота должен был производиться с ведома родоправителя (ста­рейшины) барымтача, количество угнанного скота должно было быть «соразмерно иску», а угнанный скот сохраняться до удовлетворения претензии. Правомерный угон скота не осуждался. Неосновательная же барымта квалифицировалась как хищение, разбой и влекла соот­ветствующие правовые последствия. Барымта считалась неправо­мерной, если не соблюдались некоторые формальные правила: от­крытое предъявление своих претензий виновной стороне, оповеще­ние родственников и родоправителя барымтача о намерении совер­шить барымту и пр.

В политической истории казахов институт барымты занимает за­метное место. Барымта применялась в феодальных междоусобицах, в национально-освободительных и антифеодальньк движениях, и хотя царизм объявил барымту преступлением, лишь после Октябрьской ре­волюции этот институт прошлого был ликвидирован. Барымта и ее особенности наукой изучены пока недостаточно.

* * *

Казахское государство, как видим, заметно отличалось от других феодальных государств на территории нашей страны. Его особеннос­ти определялись кочевым, экстенсивным методом ведения хозяйства, низким уровнем развития производительньк сил.

Своеобразно право феодального Казахстана, основанное преиму­щественно на обычае. Народные обычаи, порожденные веками борь­бы с природой, целесообразные в своей основе, были использованы феодалами в своих корыстных целях, став нормами обычного права.