§ 48. Учение исторической школы

Литературa: Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, ч. III, 1910: Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie, 1888; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, стр. 480-531; Tanon, L'evolution du droit et la conscience sociale, 3 изд. 1911 (pyc. пер. с 1 изд. 1904); Муромцев, Образование права пo учениям немецкой юриспруденции, 1886; Новгородцев, Историческая школа юристов, 1896.

Время и место возникновения исторической школы определяются торжеством германской нации в борьбе ее за освобождение от французского господства под главенством Наполеона I. Поводом послужил вопрос об издании для всей Германии гражданского кодекса в противовес кодексу Наполеона. Франция конца XVIII и начала XIX века, первая сбросившая с себя средневековое одеяние, вызвала своими просветительными идеями полное сочувствие со стороны всех народов Европы. Только такое сочувствие и надежда на осуществление у себя дома тех же освободительных начал объясняют тот замечательный военный успех французов, который был бы необъясним при слабости их средств. Но скоро французы, упоенные успехом, перешли от роли освободителей народов к роли их поработителей. Выступая первоначально во имя общечеловеческих идей, французы постепенно стали заменять их националистическими принципами. То, что им удалось достичь во имя человечества, то они отнесли за счет своих национальных достоинств. Понятно, как тяжело должно было отразиться в сознании обманувшихся народов унижение и угнетение, причиняемое зазнавшимися победителями. Готовые идти на призыв к лучшему будущему, народы стали отстаивать свое родное прошлое, когда на его место грозили поставить чуждое. Пробуждение национальной гордости в Германии составляет вполне естественный протест против насилия со стороны Франции. Успехи же соединенного германского оружия, духовное опьянение, вызванное войной за освобождение, окончательно укрепили в Германии национализм, давший тон всей истории XIX столетия.

Национальная идея, прорвавшаяся внезапно с такой силой, должна была отразиться на всех сферах духовной жизни германского народа. Действительно, ее влияние мы видим в литературе, в искусстве, в очистке языка. Она не могла остаться без влияния и на право. Успехи французского оружия в начале XIХ столетия имели между прочим своим результатом введение французского гражданского кодекса в тех частях Германии, которые расположены были по левому берегу Рейна. Высказывалась даже мысль, нельзя ли распространить на всю Германию действие этого кодекса, отвечающего запросам современности. Такая постановка вопроса стала уже невозможной с момента победы над французами. Выбор мог быть только между двумя решениями: создать новый гражданский кодекс для всей Германии или, отрешившись от влияния французского кодекса, возвратиться к старым римско-германским началам.

В защиту первого решения выступил гейдельбергский профессор Тибо с брошюрой: "О необходимости общего гражданского уложения для Германии" 1814 года. Главное побуждение, заставившее Тибо выступить с проектом общегерманского уложения, заключалось в желании этим путем укрепить сознание национального единства, пробужденное событиями последних лет. Национализм Тибо выразился в его отрицательном отношении к Code civil. Тибо не отвергал достоинства этого кодекса, но опасался, что, именно благодаря своим достоинствам, французское законодательство может оказать подавляющее влияние на германское право. Предупредить этот результат возможно только изданием общегерманского гражданского кодекса, выработанного на национальных началах. Тибо решительно против того, чтобы каждое германское государство изготовило отдельно кодекс, потому что такая работа потребовала бы раздробления сил и привела бы к ослаблению национального единства.

Национализм Тибо имеет характер прогрессивный. Он смотрит вперед, а не оглядывается назад. Современное состояние права его совершенно не удовлетворяет. Римское право изложено на чуждом народу языке; его огромный объем не дает возможности охватить его содержание; самый текст, почти в каждом пункте, возбуждает сомнения и вызывает массу вариантов. Неудовлетворительное состояние действующего в Германии права главным образом открывает доступ французскому праву, стоящему на уровне запросов времени. Поэтому Тибо горячо высказывается за кодекс, построенный на современных началах, составленный в духе новых идей и интересов. Только тогда германское право будет в состоянии выдержать натиск французского. На вопрос о кодификации можно было взглянуть и с другой точки зрения. Эта точка зрения была высказана Савиньи в его брошюре "О призвании нашего времени к законодательству и правоведению", 1814, являющейся ответом на брошюру Тибо, и послужившей исходным началом для возникновения исторической школы. Савиньи сходится с Тибо в патриотических чувствах, хотя они выражены у него далеко не так горячо и искренне. Он также ненавидит французский кодекс, но отвергает его достоинства. Он даже превосходит Тибо в своем высокомерном отношении к французской нации, у которой он не признает вообще научной основательности, составляющей исключительное достояние германского духа.

Савиньи признает свою солидарность с Тибо в утверждении недостатков действующего в Германии права и в желании найти общую правовую основу для национального сближения немцев. Но он расходится с ним в понимании средств достижения этой цели. В то время, как Тибо видит такое средство в создании общегерманского гражданского уложения на национальных основах, Савиньи усматривает это средство в предварительном познании начал права, действующих издавна в Германии. Печальное состояние современного права, по мнению Савиньи, состоит не в недостатках источников, а в неподготовленности юристов. Поколение юристов, мало знакомое с началами римского и германского права, из соединения которых образовалось современное право, совершенно не призвано к законодательной деятельности на национальных началах. Для доказательства своей мысли Савиньи подвергает критике прусский кодекс 1794 и австрийский кодекс 1811 года, хотя и находит им извинение в том, что они составлены "с самыми лучшими намерениями и при большом напряжении сил".

Главное возражение Савиньи против предложения укрепить национальное единство Германии путем издания кодекса заключается в преувеличенном представлении сторонников кодификации, какое сложилось у них относительно законодательной деятельности. Они думают, что можно законодательным путем дать право, соответствующее переживаемому моменту. Но право не делается, а образуется. Отсюда центр внимания переносится на процесс образования права. На этой почве нарождается историческая школа в правоведении.

Идея развития права была высказываема до Савиньи в разных странах. Вико, Монтескье, Гердер, Берк обращали внимание на постепенное и обусловленное образование права в противовес произвольному его установлению. В германской науке права, непосредственно перед Савиньи, были намечены черты нового мировоззрения геттингенским профессором Гуго. Но правильно связывать возникновение исторической школы с именем Савиньи, потому что, хотя его идеи были высказаны до него, но в момент их выражения им они нашли особенно благоприятную почву, что дало им успех, создавший школу. Главные представители исторической школы - это Савиньи и его ученик Пухта, оказавший не малое влияние на своего учителя. Замечательно, что оба они, по мере отдаления от общественных условий, вызвавших их учение, стали смягчать резкие черты своего направления. Представители исторической школы имеются до сих пор, как, напр., Отто Гирке.

Выступление исторической школы в начале XIX столетия являлось протестом против школы естественного права, господствовавшей в XVIII веке, по основаниям отчасти философским, отчасти политическим. Рационализму противостал историзм, как стремление к обоснованному на фактах знанию. Космополитизм оказался в противоречии с национальной борьбой. Политическое увлечение преобразованиями общественной жизни на новых началах, диктуемых разумом, столкнулось с историческими силами, задержавшими осуществление идей равенства, свободы и братства. Разочарование неуспехом и реакция против крайностей революционного периода толкали мысль от бессильного будущего к могучему прошлому.

Сменилась основная проблема философии права. На место вопроса, как преобразовать право, стал вопрос, как образуется право. Если прежде обнаруживалась наклонность раздвоить право на положительное, обязанное своим происхождением предрассудкам или произволу, и естественное, раскрываемое из разума или природы, то теперь проявляется стремление свести право к единству. Все право - положительное, все право имеет общий источник происхождения и все право подлежит одним и тем же условиям развития. Идея развития сменяет собой идею творчества в праве. Учение исторической школы есть утверждение развития права против а) произвольности исторического права и b) неизменности естественного права. Произвола в установлении права нет и быть не может. Законодатель не изобретает право, а записывает подсказанное ему право, в лучшем случае выбирает из предложенного его вниманию. Представители исторической школы прибегали часто, и не без успеха, к аналогиям для того, чтобы яснее представить процесс образования права. Такова аналогия права и языка. "В последнем наблюдается та же независимость от случайности и свободного выбора со стороны отдельных лиц, т.е. то же образование из деятельности общего народного духа, действующего в отдельных лицах. Только здесь все это более наглядно и бесспорно, чем в праве"*(625). Другая излюбленная аналогия - это сравнение с развитием зерна, брошенного в почву. С другой стороны развитие права, сменяемость его форм в исторической действительности не допускает идеи неизменного естественного права,

Отрицая человеческий произвол в образовании права, представители исторической школы отвергали и внешние факторы, под влиянием которых могло бы складываться развитие права. Право образуется только посредством внутренних, незаметно, тайно действующих сил. Право есть продукт народного духа (Volksgeist), который дается каждому народу (нации) при выступлении его на историческую сцену и который живет и проявляется во всех членах народа (нации). Таким путем создается народное правосознание, - неисчерпаемый и единственный источник права. Поэтому у каждого народа право имеет свои характерные черты, отличающие данный народ от других, как отличают его язык, нравы, учреждения;

Если право составляет продукт народного духа, то образование права есть не что иное, как постепенное раскрытие этого духа в историческом процессе. Из народного духа создается народное правосознание, которое выливается в нормы права. Воля человеческая не играет роли в развитии права, которое происходит чисто объективно, по началу необходимости. Народный дух двигает развитие права помимо сознательного участия людей. Право складывается не так, как оно должно бы быть по субъективному представлению отдельных личностей, а так, как оно должно быть по закону объективной необходимости. Образование права идет не в направлении желательности, а в направлении неизбежности.

Идея саморазвития права из народного духа внутренними силами роста приводит логически к признанию национального характера права. У каждого народа свой дух, исконно в него заложенный. Следовательно, правосознание одного народа отличается от правосознания всякого другого народа. Поэтому нормы права, возросшие на почве одного правосознания, не пригодны для другого народа, как противоречащие его правосознанию. Чтобы дать народу соответствующее ему право, надо понять его дух, а народный дух тем яснее, чем глубже в историю заглядывает глаз исследователя. Отсюда близость исторической школы к романтизму, устремившему свой взор в далекое прошлое.

Нормы права могут вылиться из народного правосознания двояким образом: непосредственно в форме обычаев, и посредственно, через законодателя. Конечно, законы так же отражают народное правосознание, как и обычное право, но то обстоятельство, что законные нормы проходят через отделку законодателя, подрывают, в глазах исторической школы, ценность этой формы права по сравнению с обычным правом. Обычное право, особенно после исследования Пухты, стало любимым детищем исторической школы.

Отрицая творческое воздействие личности на образование права, отстаивая идею саморазвития путем внутреннего процесса, историческая школа должна была принять консервативное направление. Это направление выразилось не только в том, что представители школы отвергали разумное вмешательство законодателя, но также и в том, что они, вопреки своему объективизму, признавали желательным право, медленно развивающееся в сознании народа, а не право, создаваемое сознанием законодателя.

Идее произвольного установления права историческая школа противопоставила идею развития, - и в этом ее заслуга. Но совершенно неправильно приписывать исторической школе идею эволюции и сопоставлять Савиньи с Дарвиным*(626). Эволюция предполагает переход от простого к сложному, о чем и речи нет в учении Савиньи и Пухты. Разве можно назвать эволюцией развитие колоса из брошенного в землю зерна? Сомнительной представляется даже возможность признать, что историческая школа установила идею закономерности в образовании права. Закономерность предполагает развитие по законам под действием внешних условий. Между тем историческая школа, отвергая внешние факторы, имеет ввиду развитие предопределенного содержания в праве, т.е. раскрытие в историческом процессе заложенного в народном духе правосознания. В учении Савиньи и Пухты гораздо больше гегелевского духа, чем исторического духа, с тем только отличием, что гегелевский дух, проявляющийся в противоречиях, ближе к истории, нежели дух исторической школы, который раскрывается сам собой мирно и неуклонно. Наконец, учение исторической школы противоречит исторической действительности. Утверждая, что право развивается внутренними силами, мирным путем, историческая школа обошла два исторических явления в процессе образования права: внешнее влияние и внутреннюю борьбу.

Народный дух, этот неиссякаемый источник правообразования, не имеет в себе ничего исторически реального. Это совершенно мистическое представление, привидение в старом замке, поражающее воображение, но ничего не говорящее уму.

Практические выводы, сделанные исторической школой, не нашли себе оправдания в последующем. Вопреки восхвалению правовых обычаев, право в XIX столетии развивалось всюду законодательным путем*(627). Вопреки принципу национальной чистоты право в XIX столетии складывалось под сильным влиянием взаимных заимствований. Вопреки призыву к предварительному изучению германского духа, главы школы, Савиньи и Пухта, сосредоточили свое внимание на римском праве, чем создался раскол между сторонниками исторического направления, разделившимися на романистов и германистов.

Провозглашая строгий объективизм, историческая школа не могла скрыть своего субъективизма. Но она заглушила стремление к правовому творчеству, подорвала веру личности в свою деятельность на пользу сознательного преобразования права. Насколько школа естественного права будила, настолько историческая школа усыпляла, В оправдание исторической школы следует указать то время, когда она появилась. Это был период разочарования в успехе борьбы, предпринятой во французскую революцию 1789 года, и ужаса перед теми крайностями, какие приняла эта борьба. Сколько было надежд на торжество общего блага, а кончилось победой буржуазии. Мечтали о народоправстве, а закончили солдатчиной. Стремились к общечеловеческому счастью, a пришли к общенародной кровавой войне. Стали молиться разуму, а взяли верх предрассудки. Было от чего прийти в отчаяние, было основание разувериться в силе разума. Историческая школа была только отражением этого общего движения. Явившись в хвосте направления мыслей и интересов, она, к сожалению, служила больше делу правительственной реакции, нежели успеху народного дела.