§ 52. Развитие права

Литература: Groppali, Filosofia del diritto, 1906, стр. 284-313; Vanni, Lezioni di filosofia del diritto, 3 изд. 1908, стр. 213-242; d'Aguano, La genesie, l'evoluzione del diritto privato, 1890, cтр. 118-140; Morasso, L'evoluzione del diritto, 1892; Танон, Эволюция права и общественное сознание, рус. пер. 1904; Tarde, Les transformations du droit; 1893.

Многообразие и разнообразие норм права, встречающиеся в исторической действительности, не в состоянии подорвать твердо установленной закономерности в развити права. Трудно утверждать, что всюду, у всех народов, процесс правообразования протекает в одних и тех же формах. Но не подлежит сомнению, что наблюдаемое различие в процессе развтития есть также действие законов.

Развитие права не представляет собой чего-либо отличного от общего социального развития. Рассмотрение процесса правообразования есть не что иное, как научное отвлечение от цельного процесса. В действительности право, государство, "нравы, религия, искусство, наука, материальная культура развиваются рука об руку, в постоянном взаимодействии и связи, как элементы развития общественности. Первоначальный характер права соответствовал психологии малоразвитого общества. Его отличительные черты, встречающиеся всюду, где история сохранила следы, заключаются в следующем.

Прежде всего консерватизм права. Авторитет норм права основывается не на их целесообразности, а на их старине.

Поэтому создавшееся право трудно поддается преобразованию. Причины консерватизма права следует искать, с одной стороны в устойчивости внешних условий жизни, а с другой - в психологической неспособности человека к восприятию нововведений. Право находится всецело под действием традиции, которая сама поддерживается косностью мысли человека. Сколько-нибудь быстрое преобразование права встречает затруднение и в том, что право выражается в форме обычая, изменение которого связано с изменением общественного мнения.

Вторая характерная черта - формализм. Юридические акты облекаются в определенную форму, которая должна быть соблюдаема строго и неукоснительно. Малейшее нарушение формальной стороны уничтожает все значение акта. Эта форма состоит в произнесении слов по точно выработанной формуле, в привлечении свидетелей определенного рода и в определенном числе. Требование формы основывается не на сознательном расчете, какой выдвигается иногда законодателем, который, устанавливая для сделки форму, желает заставить человека вдуматься в значение совершаемого акта, а на психологии малоразвитого человека, который не способен отличить сущность действия от внешней его стороны, которого внимание останавливается не на, воле, выражаемой в действии, а на внешнем ее проявлении.

Третья черта - символизм. Юридические акты должны сопровождаться символами, выражающими в конкретной форме абстрактную идею. Если в начале спор о земельном участке происходил на нем самом, то с перенесением процесса в суд необходимо было доставить глыбу спорной земли. Если собственность приобреталась в набеге оружием, то спор о праве собственности между членами одной и той же общественной группы должен был выразиться в прикосновении копьем к спорному предмету. Символизм права соответствовал конкретности мышления малоразвитого человека, который не в состоянии отвлечься от тех случаев, во всей их обстановке, когда правило поведения проявлялось в жизни.

Наконец, следует иметь ввиду, для характеристики исходных моментов в развитии права, что право мало обособилось от нравов, морали, религии.

Процесс правообразования заключается именно в постепенной все большей дифференциации права в среде правил общежития, в дифференциации, происходящей внутри права, и в интеграции норм права, которая выражается в том, что, не смотря на постоянное возрастание числа норм права, происходит соединение и координирование их в институты. Этот процесс происходит под воздействием ряда фактов, все более изменяющих характерные черты первоначального права.

Процесс правообразования испытывает на себе действие материального фактора, под которым следует понимать те внешние условия, в которых развивается право. Сюда прежде всего относится природа того места, где живет общество, в среде которого происходит цроцесс правообразования. Для направления, какое может принять правообразование, далеко не безразлично, находится ли общежитие у берега моря или оно расположилось вдали от него, сплочено ли население окружающими горами или рассыпалось по равнине.

Политический строй и право народа, живущего земледелием, отличаются большей консервативностью, чем строй и право торгового народа, живущего у моря и легко поддающегося переменам, потому что сама торговля вырабатывает подвижность, совершенно несвойственную однообразному земледелию. Сплоченное население, при большей остроте столкновения интересов, строже держится правовых форм, нежели население, рассеянное на значительном пространстве, менее нуждающееся в точном урегулировани отношений. Материальный фактор следует видеть и в расовой особенности, насколько в одной и той же местности разные расы могут дать далеко различные культуру и право, как, напр., древние греки и современные турки. Материальный фактор в настоящее время выражается главным образом в экономическом строе. Если бы мы не знали степень экономической культуры какого-нибудь народа, но имели бы данным его право, - мы могли бы воспроизвести высоту его экономического развития по правовым данным.

Рядом с материальным фактором на развитие права оказывает решающее влияние идейный фактор, под которым следует главным образом понимать рост сознательности человека. Подчиняясь первоначально силам природы, человек начинает познавать эти силы и приспосабливать внешний мир к своим потребностям. To же самое наблюдается и в отношении социальной среды. Сначала человек чувствует себя данным в обществе, как и в природе, среда - это факт, не допускающий критики. Но постепенно, на почве сравнения различного положения, занимаемого людьми в этой среде, на почве противопоставления интересов, пробуждается критическая мысль, оценивающая условия общественного существования. Являясь сначала достоянием незначительного меньшинства, сознательная критика общественности распространяется по все большим кругам. Критическая мысль пробуждается и работает все более усиленным темпом по мере того, как все быстрее изменяются внешние условия существования. Сознание направляется на приспособление общественной среды к делам достойного существования человека, к обеспечению интересов материальных и духовных каждой личности. Оружием такого сознательного воздействия служит закон, в котором полнее всего выразилась дифференциация права и которое лучше всего отвечает задаче сознательного нормирования взаимных отношений между людьми в обществе.

Чем сильнее вытесняет сознательность традицию, тем более острый характер принимает борьба за право, как важный фактор в процессе правообразования. Путем права господствующие классы укрепляют свою позицию, хотя бы ценой частичных уступок, путем права низшие классы завоевывают новые позиции на пути улучшения личного и материального благосостояния, хотя бы ценой временного примирения с неравенством положения. Эта борьба сводится таким образом к отстаиванию старого права со стороны заинтересованных в сохранении существующего порядка, и к проведению нового права со стороны заинтересованных в изменении этого порядка. Борьба принимает вид столкновений то на почве физической силы, то на почве идейной. В жизни общества наступают иногда острые моменты, когда борьба за право разрешается путем революций, восстаний, бунтов. И этот способ борьбы обуславливается недостатком иных способов. Но сознательное отношение к общественному строю приводит к убеждению, что для предотвращения кровавых столкновений необходимо открыть широкий правовой простор для идейной борьбы, которая бы сводилась к убеждению общественной массы в необходимости преобразования права в том или ином направлении с целью примирения недовольных с существующим порядком.

Процесс правообразования испытывает на себе еще действие весьма крупного фактора - заимствования. Право не развивается исключительно в недрах одного народа теми силами , какие заложены в данном общественном союзе. Национальный характер права носит только в самом начале культурной жизни, когда общественный союз держится изолированно, как это было с jus civile римлян. Чем больше втягивается народ в жизнь других народов, тем более испытывает он воздействие чужого права. Это влияние первоначально выражается в двоякой форме: путем военного столкновения и путем коммерческого соприкосновения. Военный успех, нередко сопровождался навязыванием права победителей побежденным, которые постепенно примиряются с ним. С таким фактом мы встречаемся, напр., в истории Англии, когда нормандское право последовательно вытесняло право побежденных саксов, то же явление наблюдается в новейшей истории, когда Code civil поневоле принимался рядом народов, из которых некоторые сохранили его и после падения французского господства. Коммерчекие отношения были первыми проводниками чужого права, как это произошло в том же Риме на почве jus gentium, и потом неоднократно повторялось в истории Западной Европы. Степень экономических связей, соединяющих одну страну с другой определяет и правовую близость их не только потому, что сходство экономических условий порождает сходство права, а также и потому, что совершение сделок на почве международного обмена должно неминуемо привести к стиранию особенностей права каждой страны, нормирующего эти сделки. Наконец, - на высшей ступени заимствование производится путем сознательного перенесения к себе учреждений и правовых институтов, соответствующих целям общежития и обеспечивающих государство в его борьбе за существование с другими государствами.

В процессе свсего развития право все более стремится обособиться, отстоять свои специфичекие черты. Тесно связанное религией вначале, право в дальнейшем сбрасывает с себя религиозный покров и обнаруживает тенденцию стать чисто государственным. В области гражданского права,раньше всех отделов, обязательственное право, под влиянием торгового оборота, освобождается от религиозного влияния. Ярче всего это сказалось в борьбе за свободу договора, против каноническнх запрещений взимать процент. Дольше всего и упорнее всего держится религиозное влияние в области брачного права, где религиозная форма юридического акта продолжает до сих пор сохраняться в некоторых странах, как, напр., в России. Напротив, другие страны, с более развитым государственным строем и правовым порядком, поставили брачное право на чисто юридическую почву. В области уголовного права разрыв между правом и религией обнаруживается в уничтожении карательных норм, направленных против отступничества от государственной религии, в устранении уголовных наказаний за публичное проявление своих сектантских взглядов, за пропаганду своего вероисповедания, наконец, в провозглашении свободы религиозной свободы совести. С отделением государства от церкви торжествует принцип секуляризации права. В расхождени права и религии обнаруживается истинный, непримиримый характер каждой из этих сфер.

Так же сильно обнаруживается стремление права обособиться от морали. Эта цель достигается тем легче, чем совершеннее становится законодательный аппарат,который приобретает способность работать без морального двигателя. Общество и государство воздействуют каждое своим средством. И это отличие права от морали не стирается оттого, что государственная власть, становясь все более под контроль общественного мнения, вынуждена в свсем правовом творчестве придерживаться моральных требований общества. Мораль все более влияет на то, какое право образуется, но созданное право действует независимо от морали.

Такова дифференциация права в процессе развития права среди других правил общежития. В то же время внутри права, по мере его развития, происходит новый процесс дифференциации. Вначале единое, право в дальнейшем распадается на части, довольно далеко расходящиеся в своих главных характерных чертах. Прежде всего право распадается на две больших области, на публичное и частное право, с резко выраженными чертами отличия. В пределах каждой области идет дальнеший процесс дифференциации.

Увеличиваясь в количественном отношении и отличаясь качественно как извне, так и внутри, нормы права в то же время обнаруживают стремление к интеграции. Выдвигаясь вначале по мере того, как жизнь создает случай, требующий нормирования, и приобретая поэтому казуистнческй характер, право в дальнейшем, при сознательном творчестве, захватывает случаи не только бывшие, но и возможные, и приобретает абстрактный характер. Нормы права не становятся рядом друг с другом, на равном положении, но преобразуются в стройную систему, где нормы располагаются иерархически. Чем развитее право, тем сильнее абстрактность берет верх над казуистичностью, тем меньшее число положений необходимо для того, чтобы охватить с правовой стороны наибольшую область жизненных отношений.