§ 46. Судебная практика

Литературa: Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prise positiv, 1899; Salmond, Jurisprudence, 2-е изд. 1907, стр. 106-179; Bulow, Gesetz und Richteramt, 1885; Gierke, Deutsches Privatrecht, т. I, 1895, стр. 177-181; Дepнбypг, Пандекты, т. I. 1906, стр. 73-76; Коhler. Die schopferische Kraft der Jurisprudenz (Jahr. f. Dogm. т. 25); Муромцев, Творческая сила юриспруденции (Юр. 13. 1887, N 9); Думашевский, О силе кассационных решений сената (Ж.М.Ю. 1868, N 7); Фон-Резон, О силе кассационных решений (Суд. Ж. 1873, N 7-8); Демченко, Судебный прецедент, 1903.

К формам права относят и судебную практику, но далеко не с тем единодушием, как закон и обычай.

Судебное решение, состоявшееся по частному делу, может иметь двоякое значение: оно разрешает тот конкретный случай, который вызвал судебную деятельность, и оно может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. В первом значении судебное решение является только заключением из силлогизма, в котором большая посылка была уже дана в виде закона или обычая. Во втором значении судебное решение само становится нормой права, способной послужить большой посылкой, с которой будут сопоставляться конкретные случаи. На состоявшееся судебное решение будут ссылаться, как на правило, выведенное от того, что прежде было (прецедент), к тому, что должно быть.

Судебное решение, в качестве прецедента, может проявиться 1) или в разъяснении смысла уже данной нормы, то, что англичане называют declaratory precedent, или 2) в создании новой нормы при молчании закона или обычая, то, что англичане называют original precedent. Второй случай не возбуждает сомнения, что речь идет о новой норме, но и в первом случае суд дает направление пониманию смысла закона, которое само по себе является нормой.

Почему же судебное решение, в качестве прецедента, может оказаться нормой? В жизни, за пределами права, прецедент играет большую роль. Люди охотно ссылаются на то, как было раньше, хотя бы это случилось один раз. Прецедент имеет в этом смысле не малое применение за пределами деятельности суда. В области государственного и административного права приходится постоянно встречаться с указанием, как был разрешен случай, тождественный и сходный с возникшим на этот раз. Правила международного права складываются главным образом на почве прецедента.

Если, однако, за судебным решением признается значение обязательной нормы, то на это имеются еще иные основания. Конечно, суд может, по своей организации и по своему составу, пользоваться таким уважением в глазах населения, что высказанный им взгляд по одному делу создает мнение, что так нужно поступать и в дальнейшем. Но судебное решение способно создать убеждение, как должно поступать, и независимо от уважения к суду. Это показывает, что авторитет судебного решения имеет не только нравственное основание, хотя и может иметь таковое. Его авторитет основан на том, что суд есть орган управления, что его взгляды поддерживаются государственной властью, и что к его точке зрения необходимо приспосабливаться, если не желаешь навлечь на себя невыгодные последствия норм права. Создается уверенность, что суд, высказав свой взгляд по данному делу на то, как надо понимать такую-то норму, или как надо решать при отсутствии соответствующей нормы, - не отступить от своей точки зрения без достаточных мотивов. Тот, кто стремится отстоять свое право или защитить себя от угрожающей ему кары, считается не столько с тем, что действительно велит закон, а как его понимает или пополняет данный суд. Едва ли можно сомневаться в том, какое огромное влияние оказывает суд на аргументацию лиц, выступающих перед ним. Суд может повысить научный ценз адвокатов, вызвать логическую строгость их доводов или низвести до приспособления к личным взглядам судей, их политическим убеждениям, логику заменить психологией, доказательство - слезой. Неудивительно, что многое, высказанное судом в решении, послужит указанием на будущее время и заставит приспосабливаться к вероятному решению. Это предположение, что суд останется верным высказанному им в решении взгляду, составляет консервативный момент в правосудии, а вместе с тем вносит устойчивость в правовой порядок.

Но из сказанного еще не следует, что всегда и везде судебное решение необходимо рассматривать, как форму права. Прецедентом можно пользоваться при определении легальности своего поведения, к прецеденту можно приспособиться по вероятности тождества суждений, но нет никакой обязательности. Судебное решение, постановленное судом по данному делу, юридически не связывает ни суд, ни граждан. Несмотря на состоявшееся решение, суд может, не нарушая своего служебного долга и следовательно не подвергаясь действию карательной нормы, дать по другому делу решение, уклоняющееся от первого или даже ему противоречащее. Граждане могут настаивать перед судом на ином толковании закона, чем то, какое дано было судом, и суд не может мотивировать свое новое неблагоприятное для протестанта решение ссылкой на авторитет своего прежнего решения. Если от прецедента можно отступить, то нет той обязательности, какая свойственна норме права. Для суда прецедент то же, что для законодателя закон, он изменяет его, когда захочет.

Если авторитет прецедента основывается на том, как было раньше, то судебная практика сближается с обычным правом. Так, напр., кн. Е.Трубецкой полагает, что "в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент", "иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент"*(601). Правда, обычай складывается из повторения отдельных актов поведения. Но авторитет прецедента основывается на том, что так было, хотя бы и один раз, тогда как авторитет обычая основывается на том, что так бывает обыкновенно или постоянно. И даже, если согласиться с Дернбургом, что "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики", что "судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное применение какого-либо положения права судами известной судебной территории"*(602), то и при таком положении судебной практики, между ней и правовыми обычаями обнаруживается существенное различие. Правовой обычай есть правило, сложившееся в общественной среде и лишь констатированное судом. Судебная практика есть правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. Можно, конечно, смотреть на юристов, теоретиков и практиков, как на представителей общества и уподобить их общественной среде, творящей обычаи. Но это не более как фикция, не служащая никакой практической цели и внушающая ложное теоретическое представление*(603). По своему образованию, по своей специальной подготовке, по своим профессиональным привычкам, юристы способны выделяться из общественной среды и в применении права нередко расходиться с обществом.

Страна, где судебная практика является в настоящее время формой права, - это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-law), воплощенное в сборниках судебных решений (reports). В Англии ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт*(604). Сила судебной практики, как формы права, выражается в следующих положениях*(605). Всякий суд безусловно связан решениями всех высших судов; суд первой инстанции не может оспаривать решение апелляционного суда, а апелляционный суд не может отказаться следовать решениям палаты лордов. Палата лордов безусловно связана своими собственными решениями; решение этой инстанции, раз состоявшееся, по какому-либо вопросу права, имеет обязательное значение и на будущее время. Апелляционный суд безусловно связан своими собственными решениями. Исключение из принципа обязательности судебных прецедентов допускается только в одном случае, - когда суд приходит к заключению, хорошо мотивированному, что данный прецедент - дурной (a wrong decision).

Ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы. При всем практическом направлении правоведения во Франции, французские юристы не признают за судебной практикой (jurisprudence) значения формы права. "Каков бы ни был авторитет, связанный с ней, как бы ни была она устойчива в своем взгляде на тот или другой вопрос права, она никогда не создает правила, юридически обязательного для граждан и судов. Если общий интерес требует, чтобы судья не отступал без достаточных мотивов от решений, освященных практикой, то все же его долг не останавливаться перед прецедентами, ошибочность или вредность которых будет обнаружена наукой или опытом"*(606). Суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, ни решениями высшей инстанции, в том числе и разъяснениями кассационного суда. Имеется только одно исключение, установленное законом 1 апреля 1837 г. Если, после кассации, состоялось повторное решение, соответствующее кассированному, то кассационный суд, в общем собрании департаментов, может подтвердить свое толкование, которое является обязательным для суда, рассматривающего вновь это дело после кассации. За этими пределами кассационные разъяснения не имеют обязательной силы. В пользу этого взгляда французские юристы приводят главным образом два соображения: а) нигде закон не придает судебной практике значения формы права; b) такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики*(607).

В Германии в конце XVIII и начале XIX столетий мы встречаем в связи с верой в закон полное пренебрежение к судебной практике (Gerichtsgebrauch). Прусский Ландрехт 1794 года и Австрийское гражданское уложение 1811 года запрещали пользоваться судебными прецедентами, как нормой права*(608).

Историческая школа, в лице Пухты и Савиньи, напротив, сильно выдвинула судебную практику, как форму права по связи ее с обычным правом. Романисты, принимая в соображение факт огромной важности, рецепцию рнмского права путем судебной практики, не считают возможным игнорировать право юристов, но и не решаются прямо поставить его в ряд с законом и обычаем. Так, например., Регельсбергер утверждает, что "судебная практика есть форма права, но она создает нормы права меньшего значения"*(609). Дернбург признает судебную практику "своеобразным источником права", считает, что "судебная практика имеет силу закона", однако в то же время, по его мнению, "единичные судебные решения, даже высших инстанций, не составляют еще судебной практики"*(610). Новейшие юристы, воспитанные на гражданском уложении, отвергают решительно какое-либо юридическое значение судебной практики, не отрицая ее моральной силы. "Судья не связан и не освобожден от личного исследования и разрешения вопроса права ни прецедентами, ни твердо установившейся практикой"*(611). Обязательность судебного решения, по судебным уставам Германии, устанавливается только для высшего суда (Reichtsgericht), потому что один департамент его не может уклониться от решения, принятого другим, иначе как при соучастии общего собрания департаментов*(612).

Из сказанного можно вывести заключение, что обязательная сила судебной практики не в ней самой, а в велении государственной власти. По воле законодателя судебные решения могут быть возведены в формы права и также низведены из этого ранга. Однако, законодатель в состоянии наделять юридическим авторитетом, но не нравственным, который от него не зависит.

В России судебная практика имеет не большее значение, чем во всех других странах континентальной Европы. По ст. 84. Основных Законов Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно, суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя нравственно связывает своим решением. Но суд не нарушает своих обязанностей и не лишает силы свое решение, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельном соображении ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему. Правда, для коммерческих судов установлено положение, в силу которого судам этого рода дозволяется, за недостатком законов, основывать свои решения на "примерах." решений, в том же суде состоявшихся*(613). Здесь, действительно, на ряду с законом и обычаем поставлен прецедент. Следовательно, решение, основанное на прецеденте, должно считаться решением юридически обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммерческих судов, не распространяется на суды иных категорий.

Сомнение возбуждается по поводу разъяснений, даваемых кассационными департаментами сената, уголовным и гражданским, под неправильным названием решений, хотя сенат дел по существу не разрешает. Кассационный сенат по своей идее, заимствованной от Франции, имеет своим назначением поддерживать начало законности в деятельности судов, и потому уполномочен отменять решения, противные действующему праву. Для выполнения этой задачи кассационному сенату даны два средства: 1) возможность настоять, чтобы дело, по поводу которого им дано разъяснение, было решено с соблюдением предложенного понимания закона и 2) публикация во всеобщее сведение своих разъяснений "для руководства к единообразному истолкованию (исполнению) и применению оных"*(614).

В случае отмены обжалованного решения или приговора сенат обращает дело к новому производству, назначая для этого другую судебную палату - в гражданском процессе, в тот же или в другой, постановивший приговор, суд, равный с ним по степени, - в уголовном процессе. Уголовный суд, в который обращено дело для нового решения, обязан, в изъяснении точного смысла закона, подчиниться суждениям сената. Жалобы против постановленного "на сем основании" решения не допускаются, но этим не уничтожается право жалобы на ином основании*(615). Менее ясно и определенно высказано то же положение для гражданского процесса: в разъяснении точного разума закона судебные установления обязаны подчиняться суждению сената, и кассационные жалобы против постановленного "на сем основании" второго решения ни в каком случае не допускаются*(616). Но не имеют ли сенатские разъяснения юридической силы за этими пределами, не превращается ли разъяснение, данное по отдельному случаю, в общее правило и не становится ли оно тем самым в ряду форм права? Сам сенат весьма склонен приписывать такое значение своим разъяснениям. Но русская научная литература с замечательным единодушием высказалась против такой тенденции*(617). Доводы, приводимые против сенатских разъяснений, как формы права, заключаются в следующем: 1) Судебные Уставы вменяют судам в обязанность решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, противоречия, а в гражданском процессе и недостатка, - на общем смысле законов*(618). 2) Если закон счел нужным указать тот специальный случай, когда сенатские разъяснения имеют обязательную силу, - для суда, в который передано за отменой решения производство дела, - to a contrario следует, что в других случаях эта сила им не присвоена. 3) Судебные Уставы 1864 года не сопровождались отменой ст. 69 прежних Основных Законов, которая гласила, что "судебные решения дел частных не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ниже служить основанием решений по делам подобным", и которая совершенно не согласовалась с той силой, какую сенат хотел придать своим разъяснениям. 4) Если бы сенатские разъяснения имели силу нормы права, то они связывали бы сенат, который однако не стесняется отступать от раз высказанного мнения и пересматривать свои разъяснения.

Если разъяснения кассационного сената нельзя признать формой права, это еще не значит, что они не имеют никакого значения и публикация их лишена всякой ценности. Они печатаются в руководство ввиду авторитета сената, каким он пользуется по своему иерархическому положению и каким он должен бы пользоваться как по своему личному составу, так и по логической и моральной твердости своих толкований. Вероятность отмены решения или приговора, составленных вопреки данному ранее разъяснению, заставляет приспосабливаться в своей аргументации к мнению сената*(619). Но это действие фактическое, логическое, нравственное, а не юридическое.

Иной характер имеют разъяснения сената, даваемые им не в порядке кассационного производства, Министру юстиции предоставлено право предлагать на обсуждение кассационных департаментов сената и общих их собраний, а также общего собрания и кассационных департаментов, о доходящих до его сведения вопросах, разрешаемых неоднообразно в разных судебных местах, или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в этом порядке разъяснений кассационных департаментов, напечатание которых сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по которому возник разрешенный сенатом вопрос*(620). Что такие разъяснения отличаются в своей силе от разъяснений, даваемых в порядке кассационном, - это не подлежит сомнению. Но весьма сомнительно, насколько приведенная статья согласуется с новыми Основными Законами, устанавливающими, что никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственной Думы и Государственного Совета*(621).