§ 1. Правовые системы в Новое время

Данная глава преследует цель обобщить имеющийся право- вой материал, рассмотренный применительно к каждому отдель- ному государству, и дать общую картину по основным правовым институтам с учетом особенностей сложившегося правопорядка в период нового и новейшего времени. Авторы, решая поставлен- ную перед собой задачу, старались излагать материал не с точки зрения законотворчества, т.е. не в форме комментария к сущест- вующим законам, а с точки зрения нормотворчества, т.е. в форме анализа тех теоретических положений, которые легли в основу при формировании различных правовых институтов и отраслей права. Кроме того, преследовалась цель показать общую тенден- цию развития права зарубежных стран на различных этапах его развития.

История права нового времени начинается с буржуазных ре- волюций XVII-XVIII вв. Положив начало перевороту в области экономических, социальных и политических отношений, эти ре- волюции привели к значительным изменениям в праве.

Победившая буржуазия проявила большую активность в об- ласти права, провела кодификационные работы, приняла важные правовые документы, которые стали классическим выражением сущности капиталистического общества и не утратили своего значения по настоящий день. Наступила эпоха господства нового права, прогрессивных принципов в праве.

Рождение права нового времени означало большой прогресс по сравнению с эпохой господства феодального права. Новое право раскрепощало личность от многочисленных феодальных уз, упраздняло сословное деление и провозглашало формальное ра- венство граждан перед законом. Оно упраздняло ряд средневеко- вых ограничений в сфере собственности, производства и торгов- ли, открыв тем самым простор для развития новых производи- тельных сил. В ходе буржуазных революций на смену феодально- му произволу, жестокости, грубой силе пришел буржуазный пра- вопорядок, который был основан на законе. При конструирова- нии нового правового порядка буржуазия поднялась до больших правовых обобщений, до изложения принципов права как таково- го.

Основными принципами победившая буржуазия провозгла- сила равноправие, свободу и законность.

440

Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. поставила принцип равноправия на первое место. В преамбуле к Конституции 1791 г. равенство подкреплялось уже более опреде- ленным и категоричным высказыванием о том, что национальное собрание «отменяет бесповоротно установления, причинявшие ущерб равенству прав». Конституция содержала антифеодальные положения об отмене дворянства, пэрства, наследственных и со- словных отличий, вотчинной юстиции, феодальных титулов и це- лого ряда других средневековых привилегий дворянства.

Свобода, формально сформулированная в ст.4 французской Декларации 1789 г., означала свободу предпринимательства, сво- боду торговли и конкуренции и других свобод, не исключая и по- литических. Этот принцип был прогрессивным, так как открывал простор для развития производительных сил общества.

Провозглашение принципа законности имело для буржуазии большое прогрессивное и революционное значение.

До революции представители прежде всего третьего сословия испытывали на себе произвол феодальной юстиции и королевско- го правопорядка. Поэтому они хорошо понимали, что без обеспе- чения гарантий личности в сфере уголовного правосудия не мо- жет быть и речи о пользовании политическими и экономическими правами. Неудивительно поэтому, что уже в Декларации 1789 г. в ст. 5, и ст. 8 были сформулированы основные принципы новой политики в области уголовного права: «все, что не воспрещено законом, дозволено» и «никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, надлежаще примененного и обнародованного до со- вершения преступления». Эти положения затем были выражены в формулах: «нет преступления и наказания без указания на то в законе», «закон не имеет обратной силы». Ст. 8 Декларации пре- дусматривала также, что «закон может устанавливать наказания, лишь строго и бесспорно необходимые». Якобинская декларация 1793 г. в ст. 15 дополнила это положение указанием на то, что «наказания должны быть соразмерны преступлениям и полезны обществу».

Дух законности пронизывает и процессуальные гарантии личности, предусмотренные в декларациях: «никто не может под- вергнуться обвинению, задержанию или наказанию иначе, как в случаях предусмотренных законом, и при соблюдении форм, предписанных законом» (ст.7 Декларации 1789 г.); «каждый пред- полагается невиновным, пока не установлено обратное» (презумпция невиновности обвиняемого закреплена в ст.9); «в случае задержания лица всякая излишняя строгость, не вызывае- мая необходимостью обеспечить его задержание, должна сурово караться законом» (ст. 9).

441

Все эти принципы, наряду с принципом «верховенства права» были воплощены в сложившихся в Новое время правовых систе- мах.

В XVII-XVIII вв. право Нового времени утвердилось лишь в тех государствах, где произошли буржуазные революции, то есть в Англии, Франции, США^

Но уже к концу XIX в. новый правопорядок проникает в дру- гие страны и устанавливается мировое господство права нового времени. К этому времени складываются две мировые системы права:

- англосаксонская («общее»);

- германо-романская или континентальная («цивильное»). Если мы говорим о двух разных правовых системах, следова- тельно, в их основе лежало различное право.

Нетрудно заметить, что англосаксонская система права обя- зана своему возникновению английскому праву. Вторая система выросла на базе французского права, созданного в ходе буржуаз- ной революции.

Образование и эволюция буржуазного права в Англии опре- делялись конкретно историческими условиями становления в ней капиталистических отношений, особенностями буржуазных рево- люций, остротой и характером классовой борьбы.

Одна из специфических черт английской революции состоит в том, что буржуазия в союзе с новым дворянством (джентри) не стремилась к коренной перестройке старой политической и пра- вовой системы. Правовая система подверглась изменениям лишь постольку и в той ее части, поскольку и где она задевала корен- ные интересы буржуазии, создавала препятствия на пути неогра- ниченного накопления капитала. Иными словами, развитие анг- лийского буржуазного права пошло по пути приспособления фео- дального права к новым буржуазным отношениям.

Иной подход буржуазии к решению правовых вопросов мы видим на примере Французской революции, которая привела к коренной ломке феодальной правовой системы. Глубокое втор- жение Французской революции в сферу права объясняется исто- рическими условиями возникновения этой революции, острым противоречием между феодальным правом и насущными потреб- ностями капиталистического развития страны. В отличие от Анг- лии во Франции накануне революции правовая система была ар- хаичной, мало соответствовала требованиям буржуазии, препят- ствовала глубоким социальным и политическим переменам. Идейно подготовила падение старой правовой системы сокруши- тельная критика основных устоев феодального права, содержав- шаяся в работах французских просветителей, которые обобщали опыт развития буржуазной государственности в Англии. Это по-

442

зволило выявить слабые места феодального права и наметить ос- новные направления в создании правовой системы.

Так сформировалось английское право с примесью феодаль- ного права и французское - чисто буржуазное право.

Выход английского и французского права на мировую арену начался в эпоху буржуазных революций по мере втягивания наро- дов в единое мировое капиталистическое хозяйство. Образование двух различных мировых систем права связано с тем, что и Анг- лия, и Франция, не уступая друг другу ни в уровне развития, ни в богатстве, ни в степени своего влияния на мировые процессы, экспортировали свое право вместе со своими товарами, капита- лами и идеями, насаждали его силой в своих колониях, протекто- ратах, в странах, оказавшихся в зависимости от капитала той или иной европейской страны.

Англосаксонская система права была характерна для Англии, США, Канады (кроме Квебека, где применялось в основном французское право), Австралии, Новой Зеландии, Индии и ряда африканских колоний.

Захватывая колонии, англичане обычно не уничтожали там полностью традиционное местное право (например, индусское, мусульманское). Но это право действовало в незначительных пре- делах, главным образом, в сфере семейных отношений, и сохраня- ло свое подчиненное положение по отношению к английскому праву, которое определяло развитие правовой системы в целом. В качестве примера можно назвать колонии и протектораты Англии в Юго-Восточной Азии - Сингапур, Гонконг. В конце XIX - на- чале XX вв. английское право было положено в основу кодифи- каций отдельных отраслей и институтов, которые были проведе- ны в ряде колоний. Разработанный под руководством английско- го юриста Маколея и принятый в 1860 г. уголовный кодекс Индии по общему духу был близок к английской правовой системе. На основе английского права в 1892 году был принят уголовный ко- декс Канады.

Свои особенности были присущи англосаксонской правовой системе в английских колониях в Южной Африке. Эти колонии расширялись по мере захвата бурских республик. В этих колониях действовало голландское право, основные черты которого опре- делились еще в XV-XVII вв. Англичане, утвердив свое господство в южноафриканских колониях, сохранили там действие как неко- торых местных обычаев, так и голландского права.

Однако в течение XIX века и в начале XX века южноафри- канское право перерабатывалось под господствующим влиянием английской юриспруденции. В результате, по словам южноафри- канских юристов, там сложилась «правовая система-гибрид», где тесно переплетались элементы английского и голландского права.

443

Смешанная система права, хотя с более очевидным влиянием анг- лийских доктрин, сложилась исторически и в ряде других колони- альных владений Англии, например, на Цейлоне, в Вест-Индии.

В США также утвердилась англосаксонская система права. Несмотря на то, что к концу XIX в. США превратились в одну из крупнейших капиталистических держав, английское право, сло- жившееся после завоевания независимости, по-прежнему сохраня- ло свои позиции. Исключение составляли штаты Луизиана и Флорида, где исторически доминировало французское и испан- ское право. Влияние английского права проявилось, прежде всего, в законодательстве и праве штатов, ибо в соответствии с феде- ральной Конституцией к сф^ере их компетенции относились важ- нейшие вопросы уголовного, процессуального и гражданского права. При образовании США Конституции одних штатов прямо перечисляли в числе источников права^ английские статуты и «общее право» (например, штаты Нью-Йорк и Мэриленд), кон- ституции других - в более общей форме говорили о том, что про- должает действовать все то право, которое существовало там до провозглашения независимости.

Сам термин континентальная система права несколько усло- вен и неточен. Дело в том, что формировавшаяся под сильным влиянием римского права эта система далеко вышла за рамки ев- ропейского континента, где она утвердилась в таких странах, как Франция, Бельгия, Германия, Испания, Италия и другие. В силу влияния римско-испанских традиций эту систему восприняли в XIX в. все латиноамериканские республики. Основные положения этой системы насаждались в XIX и начале XX вв. в многочислен- ных африканских колониях Франции, Бельгии, Голландии и дру- гих буржуазных государств европейского континента. Заметное влияние континентальной системы можно видеть также в япон- ских кодификациях конца XIX - начала XX вв., в праве Египта.

Отличия континентальной системы права от англосаксонской коренятся в том, что континентальная система права создавалась в основном умозрительно настроенными учеными -теоретиками, группировавшимися вокруг университетов, и создавалась прежде всего на основе гражданского, частного, а не государственного права.

Будучи основательно фундированной теоретически, эта сис- тема оказалась намного стабильнее, устойчивее, нежели сама по- литическая реальность, ее породившая, с ее переменчивостью, по- стоянной борьбой, частой сменой власти. Поэтому право конти- нентальной системы приобретает относительно самостоятельную роль, регулирует широкий круг однотипных отношений.

Что касается англосаксонской системы, и в первую очередь Англии, то право здесь создавалось не столько теоретиками, уни-

444

верситетскими учеными, сколько прагматиками, практиками, ко- ролевскими судами, рассматривавшими споры между отдельными гражданами. Отсюда нормы англосаксонского права менее абст- рактны. Их задача разрешить конкретную проблему, а не форму- лировать общие правила на будущее.

В континентальной системе права основным источником права является закон. В странах континентальной системы права сложились специальные юридические конструкции, направленные на признание верховенства закона. С формально юридической точки зрения, в континентальной системе любое решение суда должно основываться на писаном праве - на законе. Судьи могут лишь применять право, но не создавать его. Так, ст.5 ГК Франции 1804 г. указывала: «Судьям запрещено выносить решение по под- лежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». Примерно такие же положения были приняты в законодательстве латиноамериканских стран, воспринявших континентальную сис- тему права (ст.З ГК Чили 1857 г., ст.17 ГК Колумбии 1873 г. и др.). В Аргентине, например, предусматривалось, что судебный преце- дент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но из-за отсутствия обязывающей силы не являются источниками права.

В противоположность континентальной системе права в анг- лосаксонской системе источником является судебный прецедент, то есть судебные решения. Право здесь творят судьи. Однако в конце XIX в. в странах, относящихся к континентальной системе права, происходит заметное ослабление роли закона и возраста- ние роли судебного и административного правотворчества, то есть усиливается нивелировка в источниках буржуазного права стран континентальной и англосаксонской систем.

Другой специфической чертой континентальной системы права, появление которой относится к XIX в., является кодифика- ция права. В этом проявилось стремление буржуазии создать чет- кую, логически обоснованную правовую систему, не зависящую от судебного толкования.

Большое значение в этом направлении имела кодификация французского буржуазного права, осуществленная в 1804-1810 годах правительством Наполеона, которое выражало интересы крупной буржуазии и крестьян-собственников. Для эпохи утвер- ждения капитализма французские кодексы имели несомненное революционизирующее значение. Неслучайно буржуазия всех стран преклонялась перед кодификацией Наполеона, а юристы того времени писали, что это - «окончательная система права, обладающая неоспоримостью и ясностью геометрической систе-

445

мы»¹. Кодексы Франции, особенно Гражданский кодекс, оказали огромное влияние на процесс утверждения принципов буржуазно- го права во многих странах, например, в Италии, Испании, Бель- гии, латиноамериканских республиках и других государствах. По существу этот процесс определил формирование самой континен- тальной системы права.

Если во Франции за период с 1804 по 1810 года было принято 5 кодексов, то в Англии этого не наблюдалось. С середины XV века до середины XIX века в Англии только уголовных законов было принято свыше 14 тысяч. Все они не были подвергнуты ко- дификации. А это порождает хаотичность и разбросанность ис- точников. Английское право сегодня включает тысячи парла- ментских актов, относящиеся еще к XVIII веку, большое количе- ство прецедентов (их сейчас более 400.000).

Континентальная система права отличается от англосаксон- ской также по своей внутренней структуре, по многим основным институтам и конструкциям. Это обстоятельство было обусловле- но тем, что еще в средние века страны континентальной Европы испытали значительно большее воздействие римского права, не- жели это было в Англии. Сама идея писаного права и кодифика- ции в значительной степени предопределялась здесь тем обстоя- тельством, что юристы в этих странах были воспитаны на догмах римского права и рассматривали Corpus Juris civilis в качестве об- разца и высшего авторитета.

Буржуазия континентальных стран, проводя в XIX веке ко- дификационные работы, в значительной степени осуществляла их на основе римского права, очищая его от феодального налета и используя его рациональное зерно - логику построения, абст- рактные конструкции и понятия, точные юридические определе- ния. Для стран континентальной системы, как и для римского права, характерно деление права на публичное (связанное с госу- дарственными, якобы общенародными, интересами) и частное (открыто ассоциирующееся с индивидуальным, частным интере- сом). Им свойственен римский подход к праву собственности, до- говорам и т.д.

Таковы основные различия, лежащие в основе деления права на две вышеназванные правовые системы.